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Chubut: Libertad y democracia sindical
La Justicia dispuso la reincorporación inmediata de Denis Azocar al Super Vea de Trelew
Lunes 24 de agosto de 2015, por Corresponsalía Chubut *
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La Agrupación de Trabajadores de Comercio "Desde Abajo" enrolada en la Central de Trabajadores de la Argentina (CTA Autónoma) de Chubut, informó sobre la conquista que significa el fallo judicial a favor de la reincorporación de Denis Azocar al Super Vea Shopping Portal Trelew.

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"Luego de un año y medio de lucha, este fallo nos da el punta pie para decir que lo que nosotros denunciamos es cierto, que las patronales hacen uso del despido para correr a aquellos que se levantan y se organizan ante los maltratos y los atropellos", indica un comunicado de la Agrupación de Trabajadores de Comercio "Desde Abajo".

Y agrega: "Sin dudas, el caso de Denis podría haber sido un despido más, pero con organización y unidad hicimos de este un claro ejemplo de que no debe existir ningún despido sin luchar, que se puede contra la burocracia del SEC, sus patotas y sus topadoras. Porque mientras ellos negocian con las patronales nosotros salimos a defender las fuentes de laburo con la cual sostenemos a nuestras familias".

La nota sostiene que "nos queda la tarea de que se haga efectiva la reincorporación de Denis, dado que seguramente la empresa se resistirá a que vuelva a ocupar su lugar de trabajo. Por eso doblaremos nuestros esfuerzos en cada una de las acciones que emprendamos".

"Hoy podemos sentir que en cierta medida y aunque sea una victoria pequeña al lado de todo lo que nos queda por conquistar y transformar, le torcimos un poco el brazo no solo a la patronal, sino también a este sistema injusto en el que vivimos donde lo normal es que cuando a uno lo despiden del trabajo se valla calladito y se trague la bronca en silencio y sobre todo solo", subraya la agrupación de la CTA chubutense.

Puntualiza a renglón seguido: "Por ello somos unos convencidos de que la unidad de los trabajadores es hoy y siempre una necesidad latente, porque allí radica toda nuestra fuerza para salir a luchar por nuestros derechos".

Sigamos avanzando por un nuevo rumbo, de organización, de unidad y de lucha. Donde cada vez mas y con mas fuerza los trabajadores/as alcemos nuestras voces para que nunca mas hallan despidos sin luchar", finaliza la declaración de la Agrupación de Trabajadores de comercio "Desde abajo".

A continuación, transcribimos el fallo judicial -pese a su extensión- convencidos de que se trata de una pieza sobresaliente que pone de relieve la defensa de la libertad y la democracia sindical, banderas fundacionales de la CTA.

El fallo

VISTOS: Los presentes autos caratulados “AZOCAR, Denis Paul c/JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. s/ acción de amparo” (Expediente 66/2014), de los que:

RESULTA: que a fs. 2/33 se presenta el Sr. Denis Paulo AZOCAR, por intermedio de sus letrados apoderados Dres. Eduardo Raúl Hualpa y María Cristina Pagasartundua, quien demanda a Jumbo Retail Argentina S.A., a los fines de que se declare nulo por discriminatorio su despido y se ordene su inmediata reinstalación en el puesto de trabajo que tenía hasta el 28 de marzo de 2014, con más el pago de los salarios caídos.

Expresaron que el Sr. Denis Azocar ingresó a trabajar para el supermercado denominado “VEA” o “SUPERVEA”, que jurídicamente es la demandada, con fecha 01/03/2010, cumpliendo tareas en el Sector Carnicería, y que la relación laboral estaba regida por el CCT 130/75 de los empleados de Comercio.

Que los haberes que percibía el actor hasta la fecha en que la demandada realizó el despido discriminatorio que motiva esta acción, permitían sustentar -no sin algunos sobresaltos- el grupo familiar que constituyó con su compañera Noemí Griselda Carreras, los dos hijos en común -Lola y Mora- y los hijos de su pareja sobre los que tenía guarda judicial Matías y Franco Montecino, los cuatro menores de edad.

Que con sustento en la vinculación laboral con la demandada, el actor percibía de la ANSeS, las asignaciones familiares correspondientes a sus dos hijos y la pareja del actor percibía la asignación por los otros dos niños.

Que desde el ingreso a las órdenes de la demandada, el actor cumplió sus deberes con probidad y eficiencia, pero al mismo tiempo comenzó a notar junto a sus compañeros diferentes incumplimientos de los deberes empresarios, que lo llevaron a la convicción de que era necesario participar en la lucha gremial.

Que decidido a participar en las acciones gremiales que permitieran modificar algunos aspectos de la realidad laboral que perjudicaba al actor y a muchos de sus compañeros, el actor se afilió al Sindicato de Empleados de Comercio (SEC) y comenzó a militar en dicha entidad.

Que la entidad lo registró como afiliado Nº 19510 y la patronal comenzó a hacerle los descuentos de ley.

Que a poco de andar comprendió que la conducción del Sindicato de Empleados de Comercio no estaba dispuesta a impulsar con la energía necesaria los reclamos de los trabajadores del VEA.

Luego de unos meses, al tomar contacto con otros trabajadores de hipermercados de la zona, entendió que dicha situación se extendía a otros establecimientos similares, con los que aparentemente la dirigencia del SEC tenía ciertos acuerdos de funcionamiento al interior de estos grandes establecimientos, que entendía incompatibles con una defensa enérgica de los derechos de los trabajadores.

Que así es que el actor decidió formar parte de una agrupación denominada “Desde abajo” a los fines de intentar competir en las elecciones del SEC, para lograr un cambio de actitud o más bien de estrategia en la entidad, y que así fue como militó dentro de la lista “Verde 28 de abril” del SEC en las elecciones para la renovación de la Comisión Directiva del SEC, realizadas el 24 de setiembre de 2013.

Que en forma paralela el actor fue convocado por su predisposición a la participación sindical y su ascendiente entre sus compañeros, a formar parte de otra entidad sindical en formación: el Sindicato de Empleados de Hipermercados, Supermercados, Mayoristas y Afines (SEHSMA). Este sindicato a nivel regional solicitó su inscripción gremial en el año 2010 y a la fecha su inscripción como entidad sindical se encuentra en trámite bajo el número 1.389.713/2010.

Que dentro de las actividades militantes realizadas por el actor se encuentra la distribución de una revista denominada: “Entre todos” creada por la Agrupación “Desde Abajo” para difundir la problemática del sector, y que en estas revistas se difundían críticas a las condiciones de trabajo y a diferentes medidas tomadas por la patronal de comercios locales y de otros lugares del país.

Que la demandada soportó en un primer tiempo la actividad reivindicativa del actor, pero luego de un tiempo comenzó a tener conductas hostiles hacia él, y que estas conductas hostiles aumentaron una vez que se conoció la participación sindical del actor en la agrupación “Desde Abajo”.

Que durante el año 2013 los trabajadores de diferentes sectores del supermercado conocido como “VEA” de la demandada, comenzaron a realizar reclamos primero en forma verbal y luego de un modo formal, y que dado que la vía de los Delegados del SEC no permitía realizar estos reclamos por las limitaciones relatadas precedentemente, los propios trabajadores tuvieron que asumir directamente las gestiones.

Que en el marco de esta realidad laboral y sindical, en el Sector Carnicería en el que prestaba servicios el actor, con fecha 31/05/2013 se presentó una nota en la Secretaría de Trabajo de la Provincia, Delegación Trelew con la firma de varios trabajadores, suscripta por el actor entre otros, y que en la presentación se reclamaba por la sobrecarga de trabajo, se criticaba al Jefe del sector por su trato hacia los trabajadores, problemas en la liquidación de los salarios, etc.

Que este reclamo, que fue ampliamente asumido por todos los trabajadores del sector en que se desempeñaba Azocar, fue la primera ocasión en que la patronal se vio desbordada -incluso el Gerente de la Sucursal maltrató a los trabajadores con motivo de esta presentación e intentó amedrentarlos- y quedo en claro que la conducción del SEC no estaba al frente de los mismos, y que la posición de los delegados del SEC frente a este conflicto fue ambigua, cuando no de respaldo al Gerente del supermercado.

Que la presentación se hizo directamente a la empresa, con copia a la Secretaría de Trabajo y el SEC, cuando lo que habría correspondido, de funcionar la representación interna es que los planteos fueran hechos por los Delegados del sindicato, y que ello avala las dificultades en la representación gremial que vienen reseñando.

Que algunos de los reclamos incluidos en la nota del 31/05/2013 fueron reconocidos y cumplidos por la empresa.

Que a partir de la protagónica participación del actor en este reclamo del sector carnicería, es que entendemos quedó en claro la animosidad de la demandada, con miras a despedir al actor, a fin de truncar la carrera sindical de quien perfilaba como un activista con liderazgo que amenazaba el statu quo en el SUPERVEA y que no contaba con la protección del Sindicato de Empleados de Comercio.

Que en setiembre de 2013 el actor fue suspendido dos días por supuestas llegadas tarde y falencias en el “fichado” de ingreso, que tal como expresó en ese momento el actor, se debía a deficiencias en el sistema implementado por la empresa.

Que durante el mismo período otros trabajadores también tuvieron dificultades en el registro de su ingreso o asistieron unos minutos después de su horario de ingreso, pero pese a ello no fueron sancionados por la empresa y mucho menos con dos días de suspensión.

Que el actor rechazó esta sanción a la que consideró además de desproporcionada, discriminatoria, es decir motivada en su participación en las elecciones internas del SEC, como militante de la Agrupación “Desde Abajo”, y que la empresa negó tal aserto y mantuvo su medida.

Que el 2 de octubre de 2013, el Secretario General del SEHSMA, Fabricio Montini remitió a la demandada, la Carta Documento Nº CD401748011 notificando de la designación del actor como Secretario de Acción Social de dicha entidad. Informó allí que el mandato del actor había comenzado el 30/09/2013 y “vencerá cuando asuman las autoridades que resulten electas una vez que sea aprobado el estatuto, concedida la simple inscripción ante la autoridad de aplicación y convocada elección por parte de la junta electoral a designarse oportunamente”, y que la comunicación proseguía requiriendo se abstenga la patronal de cualquier tipo de afectación de las condiciones de trabajo del hoy actor, citando las leyes 23.551 y 23592 y recordando la constitución el 5/10/2010 del SESHMA con trámite en el MTEySS bajo el número 1.389.713/2010.

Manifestaron que de la documentación que se acompaña, es innegable que la demandada tenía claro conocimiento de la militancia sindical, la pertenencia a la Agrupación “Desde Abajo” del SEC y la designación como Secretario de Acción Social del SEHSMA. Las comunicaciones postales realizadas durante la vigencia de la relación laboral y los documentos formalizados luego de que se comunicara el despido “sin causa” impiden considerar otra hipótesis, lo que tanto es así que en las propias comunicaciones en las que la demandada niega discriminar al actor por su militancia sindical, no realiza en absoluto un cuestionamiento de la existencia de dicha actividad, sino en todo caso de su efecto jurídico.

También que dado que durante el año 2012 se realizaron elecciones de Delegados en el VEA con duración de mandato de dos años, en las próximas semanas el SEC se encontraba compelido a convocar a nuevas elecciones de Delegados dentro del establecimiento de la demandada, y que en atención a los antecedentes del actor en el establecimiento, resulta altamente probable que se postulara para el cargo de Delegado, con amplias chances.

Que es probable que esa circunstancia sea la que haya precipitado que la demandada -de consuno con la actual conducción gremial del SEC- resolviera despedir al actor, aunque de cualquier forma, la decisión de quitar del ámbito laboral al actor, sin invocación de causa, tiene origen en los antecedentes ya referidos, que enuncia, y que serían: Denis Azocar era un buen empleado con más de tres años de antigüedad y sin antecedentes disciplinarios que justificaran una causa de despido; el actor era un activo militante sindical en la Agrupación “Desde Abajo” del Sindicato de Comercio y formaba parte de un sindicato en formación (SEHSMA); la falta de alineamiento con el oficialismo del SEC, por la divergencia de opiniones y posiciones gremiales con su dirigencia, lo dejaba sin “padrinazgos” en el VEA para realizar su tarea.

Que todo lo anterior era conocido cabalmente por la empresa para quien representaba una amenaza, más aún frente a la posibilidad de que obtuviera una tutela sindical en los términos del art. 52 de la ley 23.551.

Que estos antecedentes, a lo que debe agregarse la actitud de férrea defensa de los intereses de los trabajadores del VEA por parte del actor y el mal antecedente de que el Sector Carnicería haya logrado algunas de las mejoras reclamadas, al margen de la representación de los Delegados y autoridades del SEC, fueron el motivo oculto del despido de Azocar.

Que el 26 de marzo de 2014, cuando el actor intentó ingresar a prestar sus tareas habituales, dependientes de la demandada se lo impidieron, y que es por eso que el actor se vio obligado a remitir el 27/03/2014 el telegrama (Correo Argentino) Nº CD394682290 mediante el que intimó el otorgamiento de tareas y denunció la persecución por motivos sindicales.

Que con fecha 28/03/2014 el actor recibió el telegrama de despido, mediante una Carta Documento OCA fechada el 26/03/2014, y que frente a esta ilegítima decisión el actor remitió a su vez el Telegrama (Correo Argentino) Nº CD 362904225 que reproduce.

Que la empresa respondió este telegrama en dos etapas, así con fecha 01/04/2014 remitió un escueto telegrama (OCA) reiterando su telegrama de “desvinculación sin causa”, y luego de unos días, con fecha 08/04/2014 remitió otros dos telegramas (OCA, Nº 4SU80576341 y 4SU80576358), rechazando telegramas anteriores del actor y reiterando sus comunicaciones anteriores pero además dijo que rechazan la imputación de persecutoria y discriminatoria a la medida ya que la empresa ha dado sobradas muestras de su manejo legal de la cuestión gremial, que en su caso le permitió seguir trabajando, y que en cuanto a su pretendida protección gremial, la rechazaron por no corresponder.

Que el despido de Denis Azocar provocó un fuerte rechazo en diferentes sectores del mundo del trabajo de la región, por considerarlo un ataque al derecho de los trabajadores de organizarse y fundamentalmente a la tutela de los representantes y militantes gremiales frente a las actitudes persecutorias y discriminatorias de la patronal.

Que el gremio al que el actor estaba afiliado, y que percibía mes a mes su aporte como afiliado, consintió en silencio el despido del actor, y que no sólo la dirigencia del SEC no hizo ningún reclamo en favor del actor, sino que frente al reclamo que tomo estado público por este despido, salió a cuestionar a quienes apoyaron a Denis Azocar.

Que el actor se encuentra legitimado, pues se hallan en juego sus derechos constitucionales, privándolo del derecho al trabajo, en forma discriminatoria, y que el objeto del presente amparo, que persigue restablecer la situación afectada por la decisión comunicada el 28/03/2014, demuestra claramente su legitimación activa.

Que en cuanto a la legitimación pasiva, la empleadora, autora del acto lesivo es quien ostenta la legitimación para ser demandada sin lugar a dudas.

Que la notificación del acto lesivo fue efectuada el 28/03/2014, y ratificado pocos días después, por lo que la demanda se presenta dentro del plazo establecido por el artículo 4° de la ley V Nº 84, antes Nº 4572.

Que a partir del art. 7° primer párrafo de la ley V Nº 84, ha quedado claro que no es el amparista el que debe demostrar la inexistencia de otra vía judicial apta, sino que el Juez el que debe individualizarla si considera que la misma existe, y que lamentablemente no existe para el caso otra vía judicial más idónea, en el sentido de más rápida y expedita.

Que se intentó conmover la decisión de la empleadora, mediante el telegrama remitido el 1º de abril de 2014, que no obtuvieron siquiera respuesta. Transcribió un fallo de la Sala F de la Cámara Nac. Civil y Com. Que le resultaría favorable.

Que el caso que plantean evidencia una lesión grave y palmaria del derecho a no ser discriminado, a la protección contra el despido arbitrario y por ende al salario justo y al derecho de propiedad de la actora, todos ellos con base constitucional.

Que pese a que la demandada alega el ejercicio de sus derechos al despedir “sin causa” a Denis Azocar, lo que quedará demostrado en esta acción es que se trata de una decisión claramente discriminatoria: el actor ha sido despedido por su actividad sindical ya sea dentro del Sindicato de Empleados de Comercio como en el SEHSMA.

Que nuestro sistema constitucional prevé la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis) que de acuerdo con las pautas de la ley de contratos de trabajo, se satisface con una razonable indemnización, y que la demandada de autos ha procedido a despedir al actor y a depositar en su Caja de ahorro una suma en concepto de indemnizatorio, siendo que sin embargo, en el caso el despido del Sr Azocar, resulta nulo por responder a un propósito discriminatorio.

Que el despido dispuesto por la demandada resulta discriminatorio en los claros términos de los arts. 1 de la ley 23592, 47, 48 y 52 de la Ley 23.551, y la doctrina sobre discriminación, emergente de los fallos de la Corte Suprema en los casos “Alvarez c. Cencosud” (Fallos 333:2306) y “Pellicori” (Fallos 334:1387).

Que el derecho a la igualdad y a no ser discriminado son derechos fundamentales, inherentes a la dignidad humana que las normas de más alta jerarquía contemplan en nuestro país, y que el art. 16 de la Constitución Nacional define el derecho a la igualdad ante la ley desde el principio de nuestra organización constitucional, debiendo leerse en consonancia con la “igualdad real” o “igualdad de oportunidades” que emana del art. 75 inc. 23 del mismo cuerpo que instituye un concepto más robusto de igualdad, superando la igualdad formal del siglo XIX.

Que sin embargo este derecho a no ser discriminado se asienta en el ius cogens, pues una acción basada en motivos discriminatorios, ofende la conciencia de la humanidad, y tan es así que numerosos tratados internacionales de los que Argentina es signataria, lo han reconocido como derecho fundamental.

Que el principio de no discriminación es un principio fundamental en el derecho internacional de los derechos humanos, habida cuenta que la Carta de las Naciones Unidas (arts. 1:3, 13:b y 55:c) emplaza el derecho a la no discriminación como el único derecho humano expresamente individualizado en su texto, y que a partir de esta enunciación, este principio de la Carta ha sido incorporado por el derecho internacional como criterio rector de interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales.

Que numerosos tratados internacionales -que han sido incorporados con rango constitucional a nuestro derecho a partir de la Reforma Constitucional de 1994 (Art. 75 inc. 22 C.N.)-, y a los que enuncia, consagran idénticos principios de igualdad y no discriminación.

Que la protección judicial del derecho a no sufrir discriminaciones arbitrarias mediante la vía que se intenta, se encuentra expresamente consagrado en el Art. 43 de la Constitución Nacional, que establece que se podrá interponer la acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación...”, y que la ley 23592 resulta una de las previsiones legales en nuestro país, que tratan de materializar este derecho fundamenta.

Que las normas constitucionales y legales antes referidas, son claras en cuanto a que el ámbito del trabajo goza de la protección contra la discriminación. El art. 17 de la Ley de Contratos de Trabajo, es claro en tanto prohíbe la discriminación de los trabajadores por cualquier causa, y que menos aún debe perderse de vista las disposiciones del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, de jerarquía supralegal a tenor de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en “Milone” (Fallos: 327:4607, 4616), “Fermin” (Fallos: 331:1664) "Pérez" (Fallos: 332:2043) y más recientemente en el caso: “Recurso de Hecho- Pinturerías y Revestimientos Aplicados SA s/ Quiebra” P. 589 XLVI y P 575 XLVI, de fecha 26/03/2014). Que mediante el Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, ratificado por nuestro país en el año 1968, el Estado por el cual el Estado se obligó “a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (art. 2°)

Que desde otro ángulo no existe motivo alguno para excluir del ámbito de control judicial fundado en la discriminación las decisiones empresariales tales como el despido de un determinado trabajador, y que ello no tendría anclaje en la jurisprudencia tradicional de la CSJN, que ha censurado diferentes decisiones patronales y reconocido derechos a trabajadores, y mucho menos a partir de lo dicho por el Alto Tribunal en el citado caso: “Alvarez c. CENCOSUD”.

Que en modo alguno podría admitirse por otra parte el ejercicio de facultades “discrecionales” que serían suprimidas con la eventual reinstalación del empleado despedido, conforme lo dijo la Corte en el 10º considerando del caso “Alvarez”.

Que en cuanto a la aplicación de las garantías de estabilidad sindical a quienes ostentan cargos gremiales en organizaciones sindicales sin personería gremial, si bien en el caso el reclamo se ha enderezado por la vía del amparo constitucional, entienden que la Corte Suprema ha sido clara en la sentencia dictada en el caso “ATE c. Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2499) y “Rossi” (Fallos: 332:2715) reconociendo el derecho de otras entidades sindicales, entre ellas las que se encuentran en formación, como es el SEHSMA.

Que resulta patente que el despido incausado de Denis Azocar, representa una violación al derecho a la igualdad y no discriminación, pues el motivo oculto de dicha decisión, no es otro que la participación como activista en el Sindicato de Empleados de Comercio (Agrupación desde Abajo) y en el Sindicato denominado SEHSMA.

Que el actor desempeñó sus tareas con eficiencia, y si bien durante su relación laboral fue objeto de alguna sanción disciplinaria, no tenían la entidad suficiente como para servir de antecedente a un despido con causa, y que incluso el actor ejerció en cada caso su derecho de impugnar en los términos del art. 67 de la LCT.

Que para más reconocimiento de la inexistencia de causa, de la comunicación del despido (telegrama recibido el 28 de marzo de 2014) surge claramente que el mismo es incausado.

Que con posterioridad y frente al reclamo efectuado en sede administrativa -cuyo objeto único y explícito era la reinstalación del actor- la demandada solicitó un cuarto intermedio para contestar limitándose a negar la existencia de discriminación, y que recién el 23/04/2014 la demandada cambia su posición al afirmar que “existen en poder de la empresa antecedentes laborales que llevaron a la misma a la toma de la decisión” (Conf. acta del 14/04/14, Expediente 2-774-14 St “S”.

Que sin embargo si la demandada intentara en esta instancia alegar y acreditar la existencia de un motivo legítimo, ingresaría en la contradicción con su propia doctrina anterior, relevante y con efectos jurídicos lo que desde ya se denuncia.

Que tampoco podría alegar la demandada razones internas de organización empresaria, pues el actor no era el carnicero de menor antigüedad, ni el que tenía menos cargas de familia, y que el despido del actor fue el único que se produjo en todo el establecimiento en esta época.

Que por lo tanto y no habiéndose alegado -por no existir- ningún motivo legítimo que justifique el despido, no existe otra forma de entenderlo que como “castigo” de la patronal por su militancia sindical, tratándose de un acto claramente persecutorio, y por lo tanto abierta y flagrantemente ilegítimo.

Que el carácter discriminatorio del despido, determina la nulidad del mismo, y al tratarse de un acto nulo, su declaración en estos estrados debe volver las cosas al estado anterior, con lo que la reincorporación del actor, amén de otros efectos jurídicos, se impone en el caso Que expresados y acreditados los extremos referidos a las razones persecutorias y discriminatorias que esa parte entiende determinaron la decisión de la demandada de despedir al actor, se impone la aplicación de la doctrina de la Corte Suprema emanada del caso “Pellicori” (Fallos 334:1387) de manera que sea la demandada la que deba acreditar motivos válidos “ajenos a toda discriminación”, y que esta forma de considerar la prueba de la discriminación en el ámbito laboral cuenta con reiterados pronunciamientos de Tribunales Laborales.

Finalmente cierran el capítulo alegando que aquella única actividad requerida por el ordenamiento jurídico a los fines de demostrar la inexistencia de una voluntad discriminatoria, resulta autoimpedida a tenor de la comunicación del despido “incausado”.

Fundan en derecho y en jurisprudencia que dicen aplicable; ofrecen prueba, formula reserva de caso federal y culminan con petitorio de estilo.- A fs. 14, declaro admisible la acción y corro traslado a la demandada , a la par que fijo audiencia de conciliación.

Que a fs. 22, el actor amplía la demanda agregando una notificación que da cuenta de que el Sindicato de Empleados de Comercio, informa que el 25 de abril de 2014 se realizaron las elecciones de Delegado de Personal.

Que a fs. 25, obra constancia de que a la audiencia de conciliación señalada compareció únicamente la parte actora.

A fs. 38, se presenta la demandada JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A., por intermedio de su letrado apoderado Dr. Diego Eduardo Ferreyra y la contesta solicitando su rechazo y la imposición de costas al actor.

Luego de realizar una negativa general de los hechos y documentación acompañada por la contraparte, efectúa una negativa particular de determinados hechos.

Expresó que los hechos efectivamente sucedieron de una forma muy distinta a la como la narra maliciosamente el actor.

Y también que el despido dispuesto por el empleador fue bajo el amparo en causas válidas y ninguna vinculada con alguna actividad sindical que el actor pudiera desarrollar fuera de su lugar de trabajo.

Que el actor no era un empleado ejemplar, sino que podría decirse que su desempeño era regular, provocando con ello grandes y graves trastornos al Sector Carnicería, donde prestaba servicios.

Que coincide con la demanda en que desde el ingreso de Azocar (Marzo/2010) y hasta la extinción de la relación laboral, éste efectivamente se desempeñó en Sector Carnes del Supermercado Vea, propiedad de JUMBO.

Que Azocar no era un empleado modelo, y que conforme lo informado por la Gerencia del Supermercado Vea, era característico en el actor las inasistencias sin aviso ni justificación, como asimismo las constantes y reiteradas llegadas tarde, y que era sumamente desprolijo en su vestimenta para presentarse a trabajar, llegando incluso en alguna oportunidad a presentarse en “musculosa” a su puesto de trabajo.

Que el actor claramente era irresponsable en su trabajo, no solo desde el punto de vista personal sino también desde lo funcional, y que eran constantes los conflictos y quejas de sus compañeros de trabajo hacia Azocar, como también por parte de clientes.

Que también existieron hechos sumamente graves que demuestran lo mal empleado que era, que fue la amenaza verbal efectuada por el propio Azocar a una ex empleada de Easy, quien dejó asentada su queja en el Libro de Actas de JUMBO.

Que otro empleado del Sector Carnes, el Sr. Irazoque, también radicó una denuncia policial ante amenazas proferidas.

Que JUMBO en más de una oportunidad perdonó al actor su llegadas tardes; y que cuando pretendió ejercer algún tipo de medida disciplinaria hacia su persona, Azocar invitó al Gerente de la Sucursal, Sr. Fernando Mallemaci, a “arreglar” cualquier tipo de diferencia fuera del Establecimiento, en una clara invitación a tomarse por golpes de puño.

Que los hechos indicados son sumamente graves, y de la prueba surgirá que los mismos realmente existieron y que motivarían un despido con justa causa del actor.

Que sin embargo, sabido es que en materia laboral, la injuria laboral no solo debe cumplir con los principios de proporcionalidad, temporaneidad y razonabilidad, sino que ante la inminencia de un juicio laboral, debe ser probada, y que los incumplimientos enunciados, son graves, pero también son de muy difícil prueba.

Que aun en la eventualidad de que se probaran tales injurias, analizadas individualmente podrían generar alguna duda sobre la proporcionalidad de la medida de despido directo, y que por si fuera poco, los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 estipulan por un lado el principio de “in dubio pro operario” y por el otro el principio de la continuidad de la relación laboral.

Que por ello, JUMBO interpretó que instar un despido con causa del trabajador en esas condiciones era instar un seguro juicio laboral posterior con resultado incierto, con mayor costo y luego de analizar la cuestión detenidamente, y sumado a cuestiones coyunturales se resolvió la desvinculación laboral de Azocar sin atribuirle una justa causa.

Que en el mes de enero de 2014 abrió sus puestas en la ciudad de Trelew el Supermercado “Chango Mas”, que es competencia directa del Supermercado Vea en cuanto los productos que vende, y que como consecuencia de la apertura de ese local comercial, y sumado a las directivas emanadas de las Gerencias Generales, existió un procedimiento dispuesto tendiente a reducir personal en aquellos sectores donde hubiere mayor cantidad de empleados en relación a las tareas que se desarrollaban.

Que el lugar donde JUMBO encontró una mayor afectación en sus ventas fue en el Sector Carnicería, que es donde trabajaba el actor.

Que la situación económica que atraviesa el país repercutió en forma importante en la venta de carnes, pudiéndose determinar una merma del veinticinco por ciento (25%) de las ventas en las estadísticas interanuales.

Que todos estos argumentos fueron tenidos en cuenta por el JUMBO para proceder al despido del actor.

Que no es obligación de JUMBO exponer todos y cada uno de estos argumentos en el telegrama de despido; únicamente sobra y alcanza exponer la decisión unilateral de extinguir el vínculo laboral, y con ello se cumple con la ley.

Que obra de mala fe la parte actora al pretender cercenar el legitimo derecho a defensa en juicio, aduciendo imposibilidad de exponer las causas del despido.

Que el actor sabe y le constan todas las objeciones que su mandante tenía para su labor, y que no puede alegar desconocimiento de ello.

Que existe prueba documental, consistente en apercibimientos y suspensiones que dan cuenta de lo disconformes que el empleador estaba con el trabajador.

Que analizando la prueba documental acompañada por el actor, surge que el actor (Telegrama Ley Nº 23.789, CD 39556732-7) expresamente reconoce la existencia de los hechos imputados, pretendiendo justificar su conducta aduciendo que le habría informado a su Superior ese mismo día (después de llegar tarde se entiende), y refiere POR PRIMERA VEZ a su participación gremial en el Sindicato de Empleados de Comercio.

Que refiere en tal oportunidad, que tanto la empresa como sus compañeros de trabajo y la Gerencia tenia conocimiento de ello, lo que es una falacia y ya desde esa época pretendió parapetarse en la supuesta actividad sindical para evitar ser sancionado ante sus constantes incumplimientos laborales.

Que el actor refiere que realizaría actividad gremial en la agrupación “Desde Abajo” y la agrupación “28 de Abril”, sin referir en ningún momento de su telegrama, y tampoco lo hace en su demanda, por lo que no podrá introducirlo posteriormente, que realizara actividad gremial dentro del establecimiento donde prestaba servicios, y que ello es demostrativo que JUMBO jamás pudo tener conocimiento cierto o presumible de las actividades extra-laborales que desarrollara Azocar.

Que la suspensión dispuesta fue ratificada por el empleador.

Que su supuesta participación en el SEHSMA del actor no puede ser invocada como presunción para sostener que el despido fue motivado en ello.

Que el actor jamás realizó actividad sindical dentro de la empresa, circunstancia ésta reconocida por el actor al no referirse a ello en su demanda.

Que el actor no tenía ninguna participación sindical dentro de la empresa: ni se dirigía a sus delegados, ni tampoco se organizaba y realizaba reclamos individuales o grupales.

Que respecto de la nota presentada y firmada por todos los trabajadores (mayo/2013), la misma tuvo por objeto plantear una situación concreta del Sector, y que fue abordada inmediatamente por parte de la Gerencia, solucionándose cualquier tipo de inconveniente en forma inmediata, y que no puede atribuírsele valor a la citada nota un valor distinto del que tiene: del ser un reclamo de todo el Sector; pretender, como lo hace el actor, de extraer que de dicha nota el actor habría tenido actividad sindical dentro de la empresa, es hacer creer una ficción.

Que luego de producida la desvinculación de Azocar como empleado de JUMBO, y ante la eventualidad de que se produjera su reincorporación por la presión efectuada con los cortes de ingreso, los empleados de JUMBO y de otros locales de Shopping hicieron circular una nota donde manifestaban que el Sr. Denis Paul Azocar era un mal compañero de trabajo y su voluntad de que no reingrese a trabajar.

Que no debe perderse de visa, tampoco, que tanto el actor como JUMBO son piezas utilizadas en procura de otro objetivo, que es una pretensión de un pseudo sindicato de introducirse en el ámbito de representación de otro.

Que ni siquiera la comunicación postal remitida por el Sr. Fabricio Gabriel Montini es válida para justificar algún tipo de actividad sindical por parte de Azocar.

Que la misma refiere que el Sr. Azocar fue designado (no dice electo) para ocupar un cargo de Secretario de Acción Social del SEHSMA, con un mandato desde el 30/09/2013 y hasta que salga la inscripción gremial, y que es clara la improcedencia de la notificación cursada, como los fueros que pretende otorgar la misma.

Que con el mismo criterio, un grupo de empleados “no ejemplares” podrá unirse, referir pretender crear un sindicato, para protegerse con la estabilidad gremial sine die, y que ese no es el espíritu con el cual la CSJN dictó los fallos que el actor cita en su demanda.

Que consiguientemente, no puede ser considerado válido para sustentar la posición del actor que el mismo habría participado (dado que únicamente consta una carta documento sin ningún tipo de acompañamiento de documentación que avale tal designación) en la formación de un Sindicato y menos aun que en base a ello tenga actividad sindical.

Que el actor pretende en base a ficciones y insinuaciones, pretender crear presunciones a su favor, y sobre ello, invertir la carga probatoria, y que en tal sentido, y acorde a la propia jurisprudencia de la Corte Federal, debe decirse que para que la Magistratura tome en cuenta las presunciones, las mismas “…deben fundarse en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana critica…” (art. 165, inciso 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chubut).

Que el despido del actor obedeció a que su rendimiento como empleado distaba mucho de ser óptimo, sino que han sido sus antecedentes y su propia conducta hacia el empleador y compañeros de trabajo lo que motivó la extinción de la relación laboral.

Que la falta de exhibición de la causa en el telegrama de despido no inválida la existencia misma de la causa: como todo acto jurídico, el despido tiene una causa, que podrá o no ser expuesta, pero siempre la tiene, y que la causa del despido fue precisamente su errática conducta como empleado de JUMBO, sin que para la decisión haya incidido bajo ningún aspectos cuestiones extra laborales o cualquier tipo de actividad política o sindical o religiosa, dado que AZOCAR no realizaba tales actividades en su lugar de trabajo.

Que la Ley de Contrato de Trabajo, a partir del artículo 231 y siguientes, establece las formas y efectos de la extinción de la relación laboral, tanto dispuesta por el empleado como por el empleador, y que a tal efecto, la propia ley faculta al empleador a producir lo que se denomina un despido sin causa o “incausado”, entendiéndose el mismo como la decisión del empleador tomada en forma unilateral de despedir q un empleado, sin invocar alguna causa.

Que dicha facultad se encuentra consagrada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando expresamente dispone que: “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa …”, y que por consiguiente, se debe partir de la base que el despido dispuesto por JUMBO fue ajustado a la normativa legal vigente.

Que de ahí a asimilar, como lo pretende hacer el actor que la decisión de no expresar la causa en el texto del despido a que el mismo es discriminatorio, es errado.

Que toda manifestación exterior de voluntad obedece a una decisión interior de quien la realiza; en caso de que faltare tal intención o voluntad, no se trataría de un acto jurídico válido.

Que la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 otorgó al empleador la posibilidad de omitir expresar el motivo por el cual prescinde de los servicios del empleado, imponiéndole como consecuencia el pago de las indemnizaciones fijadas en la normativa, mas una cosa es omitir la expresión de los motivos por los cuales se dispuso la extinción del vínculo laboral, y otra muy distinta es que su falta de manifestación sea considerada como una “causa ilícita” o que el despido tenga origen en un acto de discriminación.

Que sostener que el despido del hoy actor fue discriminatorio por no haberse expuesto motivo alguno en la comunicación de despido, es un error fundamental que afecta todo el andamiaje sobre el cual está estructurada su pretensión.

Que el actor centra su pretensión en precedentes jurisprudenciales de la Corte Federal, como ser los casos “Álvarez c. Cencosud” y “Pellicori”, y refiere que los mismos son plenamente aplicable a estos actuados afirmando que en “Álvarez” se trato de despidos sin invocación de causa realizado con posteridad a la realización de reclamos sindicales, mientras que refiere a “Pellicori” a fin de invertir la carga probatoria de que el despido dispuesto por JUMBO no fue discriminatorio.

Que sin embargo, siguiendo prestigiosa doctrina emergente del fallo Álvarez, puede decirse que: “…Aun a partir de lo resuelto por el Alto Tribunal en el caso “Álvarez v.s Cencosud” (7/12/2010), no puede derivarse de ello que en cualquier caso siempre devendría injustificado despedir a una persona que intervenga en una medida de fuerza y que, por tanto, debería reinstalárselo sin más en el puesto de trabajo, cualquier haya sido la conducta o el incumplimiento en que haya incurrido. // Ello, por cuanto se trata de una cuestión a decidir caso por caso de acuerdo con las circunstancias y con las pruebas que se produzcan e invocaciones que se hagan también en cada supuesto que se presente; así hipotéticamente, podrían configurarse incluso dentro del marco de una huelga o conflicto colectivo conductas tales que ya sea por su violencia, por sus alcances, por sus consecuencias- impliquen una injuria tal que autorice a despedir a aquel que las realiza, sea o no un activista sindical de hecho”.

Y sigue diciendo que ese fallo fue dictado en un marco fáctico complemente distinto al de autos, dado que los mismos integraban la Comisión Directiva de la Asociación de Personal Jerárquico de Comercio, entidad que oficializó sus estatutos el 01/01/2006 y que se inscribió en la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales con fecha 30/06/2006.

Afirma que el actor aduce (no prueba) que ha sido designado Secretario de Acción Social del SEHSMA, entidad que el mismo manifiesta no tener inscripción gremial.

Que si bien del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede extraerse que es aplicable la figura de la reinstalación a todo empleado que fuere despedido por discriminación, de su texto surge que para que ello ocurra, precisamente el actor debe probar tales actos discriminatorios, y que en autos nada se prueba, todo se sugiere; el actor aduce, por ejemplo, participar activamente de la agrupación “28 de Abril”, sin siquiera acreditar que formó parte de la lista que participó de las elecciones del 24 de Septiembre de 2014; aduce tener participación en la agrupación “Desde Abajo”, sin siquiera acreditar mínimanente en que carácter, entendiendo no ser suficiente repartir las revista para tildar de “activista sindical” tal conducta, y que por otro lado, la nota firmada por el propio Azocar Mayo/2013), debe decirse, no puede siquiera interpretarse como actividad sindical; si así lo fuere, toda reclamo efectuado por un trabajador, en defensa de sus intereses, será considerado “activista sindical”, pudiendo tener derechos que la ley no otorga, y que la jurisprudencia no amplió.

Que el criterio correcto con que debe leerse, y aplicarse la doctrina emanada del fallo “Álvarez” es que ante un despido discriminatorio, corresponderá la reincorporación, siempre que se pruebe que el despido obedeció a ello, y esa carga no puede ser eludida por el actor.

Que el fallo “Pellicori” (15/11/2011) únicamente atenúa el carácter de la prueba que debe producir el empleado, pero no lo exime de la misma, creando una suerte de inversión de la carga probatoria, a fin de que el sindicado discriminador, demuestre su inocencia, o bien, que acredite que el despido obedeció a otras causas, y que este debe ser el alcance con que debe ser analizada la jurisprudencia indicada por la parte actora, y no la interpretación laxa que pretende otorgarle la parte actora.

Y que si bien es cierto que la Corte Federal ha otorgado en los últimos años una mayor flexibilidad a las cuestiones sindicales (fallos citados, ATE I y ATE II, Rossi, Cejas, etc.), lo cierto es que también se preocupó en señalar los exactos límites en que su doctrina se enmarca.

Que la omisión de introducir la causa en la comunicación de despido, únicamente puede acarrear el efecto legal que corresponde, esto es, tener por inmotivado el despido, y el pago consiguiente de las indemnizaciones de ley, y que toda la estructura elaborada ingeniosamente por el actor tendiente a que se aplique la doctrina de los actos propios a la conducta plenamente válida de de mi mandate de no exponer la causa en el texto del despido a fin de impedir que en esta instancia se pueda alegar, es francamente inaceptable.

Que el artículo 243 LCT se refiere únicamente al despido con “justa causa”, y no al despido cuyo análisis obedece el presente proceso.

Que sobre la posición del actor sobre una conducta que dice contradictoria al haber por un lado efectuado una comunicación de despido sin invocación de causa, y que luego, al momento de las audiencias llevadas a cabo ante la Secretaria de Trabajo, introducir causas alegó que el despido dispuesto por JUMBO fue jurídicamente acorde a derecho, y que el actor, sabiendo que no era un buen empleado, pretende tergiversar la realidad aduciendo discriminación; siendo este el momento procesal oportuno (etapa ostulatoria), corresponde exponer las causas del despido incausado dispuesto.

Sostuvo que el actor en ningún momento de su demanda adujo que militaba dentro del lugar de trabajo; por el contrario toda su actividad refiere que la realizó fuera de JUMBO.

Afirmó que tengo conocimiento por haber sido el Magistrado que intervino, que la “Agrupación 28 de Abril” fue quien organizó una lista para presentarse en las elecciones del SEC, que es política intra-sindical de la cual el empleador no tiene injerencia; respecto de la agrupación “Desde Abajo”, la misma tiene su actividad fuera de JUMBO, y el hecho de que repartiera el actor sus revistas no puede ser considerada actividad sindical.

Sostiene que, independientemente que el Sindicato cuya pertenencia refiere el actor no tiene inscripción gremial, lo que implica la inexistencia de fuero gremial, lo que debe analizarse en autos es si el actor tuvo actividad gremial dentro de la empresa, circunstancia esta que el actor no refiere en su demanda y que mal puede intentar probar posteriormente, bajo riesgo de vulnerar el “principio de congruencia”.

Que la 23592 en su artículo 1º tipifica la conducta lesiva o discriminatoria y que el término arbitrariedad denota un acto agraviante, injurioso, ofensivo e irrazonable.

Que la conducta que el hoy actor imputa a su mandante, no se encuadra en la tipicidad exigida por la norma, atento faltar el componente subjetivo que guía a toda actitud discriminatoria, y que la conducta discriminatoria hostil atribuida a su mandante, debe ser fehaciente demostrada por el hoy actor - conf. Art. 377 del C.P.C. y C.-, o por lo menos acreditada de alguna forma que le permita realizar la inversión probatoria.

Que el actor olvida relatar en su demanda es que mientras duró la relación laboral, nunca ostentó ni ejerció cargo de representante gremial, y que el gremio al cual el hoy actor dice pertenecer (a medias tintas porque mientras refiere participar en una agrupación con injerencia en el Sindicato de Empleados de Comercio, refiere también ostentar un cargo en otro que se disputa la representavidad sindial), carece de personería gremial, y en consecuencia, carece de personería para actuar en nombre y representación del sector de trabajadores jerárquicos.

Que su mandante nunca se relacionó con el hoy actor en términos gremiales, y que los reclamos en ese plano jamás existieron.

Que por lo expuesto, la notificación o comunicación del cargo que ocuparía Azocar en el SEHSMA jamás surtió lo efectos requeridos por la norma, atento a que fue emitida por una persona carente de legitimidad en su obrar.

Que por lo expuesto, surge palmaria la ausencia probatoria que atribuya a su mandante una conducta discriminatoria hostil, que impulsara a despedir al hoy actor a causa de la actividad sindical de éste.

Que atento a que la causa del despido dista de ser la narrada por el actor ya que no ha existido conducta discriminatoria hostil por parte de su mandante que encuadre en la tipicidad exigida por la norma, el despido debe conservar los efectos plenos de los cuales goza y ser reafirmada su eficacia.

Que el actor percibió mediante deposito bancario en el CBU 0070348030004002668962 del Banco de Galicia, la suma de $54.625,31 en concepto de liquidación final, y que dicho depósito no fue depositado judicialmente por el actor, por lo que se entiende que se mantiene en su poder.

Que por consiguiente, hay una conducta dual por parte del actor que no puede pasar por alto: por un lado, se apropia del monto resultante de la liquidación final e indemnizaciones, pero por el otro pretende su reingreso como empleado.

Que por lo expuesto, el actor ha optado, al quedar con el dinero en su poder, escoger la extinción de la relación laboral, sin perjuicio de cualquier otro reclamo que pretendiere efectuar como consecuencia del despido ya consumido y consentido.

Solicita que tenga en cuenta la conducta asumida por el actor, y proceda sin más trámite al rechazo de la acción de amparo.

Culminan fundando en derecho; haciendo reserva de caso federal; ofreciendo prueba y formulando petitorio de estilo.

A fs. 62 resolví como medida cautelar que se reinstale inmediatamente al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que poseía al momento del despido, mas a fs. 87, las partes acuerdan respecto de dicha cautelar, que la empresa libera al trabajador de la prestación efectiva de tareas, garantizando el devengamiento de las remuneraciones correspondientes por el período de vigencia de la cautelar, a la par que la demandada desiste de la apelación interpuesta.

A fs. 63/64 se abre el juicio a prueba y producida la que obra en autos, atento ello, el tiempo transcurrido desde que se inició el proceso, y lo peticionado por el actor, pasan los autos a despacho para resolver.

CONSIDERANDO:

I. La presente es una acción regida por la ley V.84 -Ley de Amparo- Reglamentación del Recurso de Amparo, Protección de los Derechos Difusos, Mandamientos de Ejecución y de Prohibición, y Amparo Ambiental, Previstos en la Constitución Nacional-.

Además de lo enunciado en su título sobre que la norma regula la protección de derechos contenidos en la Constitución Nacional, en su artículo 1 enuncia que por la misma se reglamentan los artículos 54, 57, 58, 59 y 111 de la Constitución Provincial.

Lo que demanda el trabajador mediante esta acción, es que se declare nulo por discriminatorio su despido, y se ordene su reinstalación en el puesto de trabajo que poseía en la empresa demandada, y que le sean pagados los salarios caídos.

Expone que en el caso existe una lesión grave y palmaria del derecho a no ser discriminado, a la protección contra el despido arbitrario, al salario justo y a su derecho de propiedad, con invocación de los arts. 14 bis, 16, 17, 43, 75 inc. 22 de la C.N., y 6, 24 incs. 8 y 80 de la C.P., a la par que señala que el despido dispuesto por la demandada resulta discriminatorio en razón de lo dispuesto por los arts. 1 de la ley 23.592, 47, 48 y 52 de la ley 23.551, y la doctrina sobre discriminación emergente de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Alvarez c./Cencosud” (Fallos 333:2306), y “Pellicori” (Fallos 334:1387).

La postura del actor es que comenzó a recibir hostilidades una vez que se conoció su participación en una agrupación denominada “Desde Abajo” que actuaba en el marco del Sindicato de Empleados de Comercio (SEC), al que se encontraba afiliado, y a la que adhirió por no estar de acuerdo con la postura del referido Sindicato, la que consideraba que era poco enérgica en relación a los reclamos de los trabajadores.

Sostiene que junto con el resto de los trabajadores del Sector Carnicería, en donde se desempeñaba, realizaron varios reclamos contenidos en una nota presentada en la empresa con copia a la Delegación Trelew de la Secretaría de Trabajo de la Provincia del Chubut, al margen del Sindicato. Señala que el actor tuvo una participación protagónica en dicho reclamo, y que algunos de esos reclamos fueron reconocidos y cumplidos por la empresa.

También sostiene que fue sancionado por supuestas “llegadas tarde” que se debieron a deficiencias del sistema y que otros trabajadores ante la misma situación no lo fueron.

Asimismo afirma que fue designado Secretario de Acción Social de un sindicato en formación SEHSMA, y que dicha circunstancia fue notificada a la demandada que, según sostiene tenía conocimiento de ese hecho, y en general de su militancia sindical, y de la pertenencia a la agrupación “Desde Abajo” del SEC.

Expone que fue despedido ante la inminente elección de delegados, en connivencia con el Sindicato de Empleados de Comercio, más aún frente a la posibilidad de que obtuviera tutela sindical en los términos del art. 52 de la ley 23.551.

Entonces, y en base a ello, sostiene que pese a que la demandada alega el ejercicio de sus derechos al despedirlo “sin causa”, fue una decisión discriminatoria y que fue despedido por su actividad sindical, ya sea dentro del Sindicato de Empleados de Comercio, como en el SEHSMA.

Señala que es de aplicación la doctrina que emanaría del caso “Pellicori” de la Corte Federal (Fallos 334:1378), por la cual quien debe probar que el acto atacado no es discriminatorio es la empresa.

La posición de la demandada es que el despido dispuesto lo fue por causas válidas no vinculadas con alguna actividad sindical que el actor pudiera desarrollar fuera de su lugar de trabajo.

Sostiene que el actor no era un empleado modelo, que faltaba y llegaba tarde sin justificación, que vestía desprolijamente y que eran constantes los conflictos y quejas de sus compañeros de trabajo y de los clientes respecto de su accionar.

También alega que esas causales eran suficientes para despedirlo con invocación de justa causa, mas que no lo hizo en razón de lo incierto de un eventual juicio laboral.

Que debido a razones comerciales, se llevó a cabo procedimientos a fin de reducir personal en aquellos sectores donde hubiere mayor cantidad de empleados en relación a las tareas.

La posición de la demandada es que en razón de que la actora nunca realizó actividad sindical dentro de la empresa, por un lado no tenía conocimiento de ella, y que el Sindicato de Empleados, Hipermercados, Supermercados, Mayoristas y Afines (SESHSMA), no cuenta siquiera con inscripción gremial, lo que lo inhabilita para disputar en principio la representación de los trabajadores de la empresa.

Sobre el despido sostiene que el hecho de que sea realizado “sin causa”, no significa que su falta de manifestación sea considerada una “causa ilícita”, o que el despido tenga origen en un acto de discriminación.

Indicaron que no es aplicable el fallo “Alvarez” dado que fue dictado en un marco fáctico completamente distinto al de autos, que era que el actor integraba la Comisión Directiva de la Asociación de Personal Jerárquico de Comercio entidad que se encontraba inscripta como Asociación Sindical, y el SHESMA, no contaba con ella, y que el caso “Pellicori” solo atenúa el carácter de la prueba que debe producir el empleado, sin eximirlo de la misma.

Por último señala que se le depositó al actor la suma que corresponde a la liquidación final y que al no haberlo depositado judicialmente, se entiende que lo mantiene en su poder, y que por lo tanto escogió la extinción de la relación laboral, sin perjuicio de cualquier otro reclamo que pretendiere efectuar como consecuencia del despido, consumido y consentido.

II. Sin perjuicio de lo que se analizará sobre a qué parte le corresponde probar la existencia del despido como acto discriminatorio, creo lógico comenzar por reseñar las constancias que obran en el legajo de Denis Paul Azocar que fuera acompañado por la demandada, y que fueron la base de la medida cautelar por la cual dispuse, en ese carácter, su reincorporación.

A fs. 111/115 obran comunicaciones entre empleados jerárquicos de la demandada que se producen entre los días 15 de enero de 2014, y el 28 del mismo mes y año.

En la primera de ellas, Fernando Adrian Mallemaci, que se desempeña como gerente de la sucursal Trelew en la que trabajaba el actor, expresa su intención de saber cuánto “saldría sacar” a Denis Azocar.

Luego de haber recibido ese mismo día el importe, el día 17 de enero de 2014, le manda un mensaje a Juan Carlos Colantonio y Enzo Prestileo -gerentes de la demandada-, que reza lo siguiente: “…de acuerdo a lo hablado con Colantonio telefónicamente y ante el llamado de la gente del SEC que me informa que la semana entrante estará oficializando las elecciones de delegados, y ante la posibilidad de quese postule, necesitamos sacarlo de manera urgente a AZOCAR DENIS…”.

Luego de que el día 20 de enero Enzo Prestileo, Gerente Comercial de Operaciones para la Región Costa Atlántica indicara que estaba autorizado el despido, la Jefa de Recursos Humanos de la empresa, Yanina Corujo, alerta que no pueden avanzar con la desvinculación del actor porque fue designado secretario de acción social por el Sindicato de Empleados, Hipermercados, Supermercados, Mayoristas y Afines (SEHSMA), a partir de setiembre de 2013.

Según consta también a fs. 113, el día 28 de enero, esta última funcionaria comenta que en Trelew hay dos sindicatos, el de comercio con personería gremial, y el Seshma con personería jurídica, y que los jueces, a través de la jurisprudencia avalan a los delegados del Seshma, al igual que los del Sindicato oficial, por lo que de avanzar con la desvinculación de Azocar tendrían conflicto y que sería posible que se disponga su reincorporación. Reitero que este intercambio de mensajes entre funcionarios de la más alta jerarquía de la demandada ha quedado reconocido por Jumbo Retail Argentina S.A. desde que es documentación que ellos mismos acompañaron cuando contestaron la demanda, pero además fue reconocido por el propio gerente en Trelew de la empresa Fernando Adrián Mallemaci cuando se le exhibió el legajo (ver fs. 139).

De lo expuesto se desprenden sin más algunos hechos que son determinantes para resolver esta causa. El primero, y quizá el más importante es la evidente relación entre el despido del actor -“sacarlo” según el gerente- y las elecciones para delegado que se realizarían en fecha cercana a la de esas comunicaciones.

Otro hecho, es el conocimiento de la designación de Denis Azocar como autoridad del SHESMA, y la consideración por parte de la empresa de que el trabajador estaría en condiciones de requerir su reincorporación, como efectivamente sucedió.

Tampoco es un dato menor, por lo que significa en sí mismo, y en relación a la validez de su declaración en el expediente, lo expresado por el gerente de la sucursal Trelew Fernando Adrián Mallemaci, en el sentido de que la gente del Sindicato de Empleados de Comercio se comunicó telefónicamente con él y le informó que “la semana entrante” oficializarán las elecciones de delegados. Entiendo, siguiendo a la doctrina laboralista mayoritaria, que el despido denominado “sin causa”, es un ilícito contractual, al que la ley le otorgó, en general, un efecto distinto al de su nulidad, que consiste en el pago de una indemnización tarifada (Fernández Madrid, “Ley de Contrato de Trabajo - Comentada y Anotada”, ed. La Ley, 2009, T III, págs.. 2067/2070, quien a su vez señala que la misma postura la tienen autores como Ackerman, Meik, Cornaglia, Capón Filas, Arias Gibert, y fundamentalmente Justo Lopez).

Según la legislación vigente, esa consecuencia común a los despidos sin causa, desaparece, y se trastoca en el de su nulidad, si la causa verdadera es un acto discriminatorio.

Es en esa misma dirección que en el texto citado se transcribe lo escrito por Arias Gibert, que luego de reproducir lo dispuesto por el art. 245 L.C.T. expone: “De este modo, el efecto del despido arbitrario es uno de los supuestos contemplados por el artículo 18 del Código Civil en los que la ley “…designa otro efecto para el caso de contravención”: la indemnización tarifada”, y continúa citando a Lloveras: “De esto se sigue que, a nivel legislativo, no es admisible la tesis de que la ilicitud del despido implica necesariamente su invalidez. El acto de despido produce efecto y, por lo tanto, no es nulo, salvo en los supuestos en que la ley expresamente ha designado a la nulidad como sanción (artículo 1037 del Código Civil), tales como son la nulidad del despido discriminatorio o violatorio de la libertad sindical (Lloveras, María Emilia, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Buenos Aires, Hammmurabi, 2005, Tomo 1ª, página 59). Es que como sostiene la propia demandada, no existe un acto jurídico que no tenga causa, lo que se discute en este expediente, es cuál es la causa verdadera, y si los efectos de la ilicitud de la causa, en este caso, son los generales, esto es la indemnización tarifada, o el particular, que es la nulidad, si la causa fuera la de discriminar al actor.

De cualquier forma, inclusive siguiendo el razonamiento de la demandada, la circunstancia de que se lo haya despedido al actor “sin causa”, es decir, sin invocar las razones, tiene una consecuencia lógica que no es favorable a la empresa.

Paso a explicar, lo que argumenta la demandada es, en definitiva, que existía una causa autorizada por la ley para despedirlo sin pagarle indemnización, mas que no lo echaron manifestando esa causa, en razón del temor al resultado de un eventual proceso judicial, con especial consideración de las presunciones a favor de los trabajadores.

Y eso, al menos significa algo, que es que en todo caso la conducta endilgada al actor, o la situación de decaimiento de las ventas denunciada, o no eran tales, o no tenían la entidad suficiente para despedir al actor sin pagarle la indemnización.

Porque si no fuese así, la demandada no despediría a ningún trabajador con invocación de causa, porque las dificultades del proceso, lo incierto de su resultado y las presunciones legales favorables a los trabajadores, obvio que son para todos los casos, no solo para Denis Azocar.

Y la conclusión a la que arribo lógicamente es, que si se evaluaba que en el caso no era posible resistir una previsible demanda judicial del actor dado que no existían elementos suficientes para despedirlo sin pagarle indemnización, unido a la voluntad expresada de querer “sacarse” a Denis Azocar en razón de la cercanía de las elecciones de delegados, este último y no otro fue el motivo de su despido.

Y es en razón de ello, que ese acto resulta discriminatorio y contrario a la libertad sindical.

Es decir que -siempre según la versión de la propia empresa-, esta entendía que no existían elementos suficientes en su poder para repeler con éxito una demanda del actor porque no podía probar sus incumplimientos, o porque estos no existieron, o porque no tenían la entidad como para constituir suficiente agravio para proceder a la ruptura del vínculo, o eventualmente, porque el juez tendría dudas y fallaría a favor del trabajador, o en todo caso porque no existía una falta o disminución del trabajo no imputable a la empresa que permitiera su despido, o que no podían comprobarla judicialmente, o el actor no era el trabajador que por antigüedad y cargas de familia podían despedir, y por lo tanto lo despidieron, sin invocar causa.

Si fuesen solo esos los elementos que tuviese que considerar, e inclusive poniéndonos en la hipótesis de que fuese así, la demandada podría despedir al actor pagándole la indemnización legal, pues se trataría de una conducta ilícita, pero con una consecuencia que consiste en pagar esa indemnización (cláusula penal según Arias Gibert -citado por Fernández Madrid en obra páginas ya reseñadas-).

Pero ocurre que en el expediente esta probado que hay otro elemento más a considerar, que consiste en la comunicación recibida del Sindicato por el gerente de la Sucursal Trelew de la demandada de que iban a convocar a elecciones de delegados y la intención de este jerárquico de la empresa de “sacárselo” de encima, siempre en relación a esa convocatoria.

Y esto, es definitorio para definir el caso a favor del trabajador, porque insisto, aún en el supuesto de que quisieran desprenderse de un empleado porque no es el mejor empleado y tienen la noticia de que puede adquirir alguna estabilidad por protección sindical, y entonces se lo despide antes de que pueda postularse, lo que termina definiendo el despido, es justamente esta situación. Y la legislación vigente en tanto protege al trabajador contra el despido arbitrario, y a la actividad sindical y a aquellos que la llevan a cabo, no lo autoriza, pues es un acto discriminatorio y contrario a la libertad sindical (arts. 14 bis, 16, 17, 43, 75 inc. 22 de la C.N., 6, 24 incs. 8 y 80 de la C.P., 1 de la ley 23.592, y 47, 48 y 52 de la ley 23.551).

Es cierto, hay una excepción, que aparece esbozada por la demandada, que es cuando la finalidad de la postulación como candidato, sea para asegurarse la referida estabilidad, y eso se podría presumir que es así, si se tratase de alguien al que de pronto “le aparecen” las inquietudes por activar sindicalmente. Pero no es el caso.

Por empezar la tan mentada comunicación de Mallemaci, indica que, o se enteró de la posible postulación de Azocar porque la gente del SEC se lo dijo, o porque ya lo sabía de antes, pero además, de las constancias del expediente, surge por lo menos que el actor ya había actuado como fiscal de mesa por una lista opositora al sindicato, y que repartía una publicación de una agrupación “Desde Abajo” (Antipan a fs. 109, Castro a fs. 123/124, Culinao a fs. 143, Calvo a fs. 271/272, Espinosa a fs. 273). Y además, la propia denuncia de la demandada de los hechos acaecidos posteriormente sobre que se efectuaron barricadas en protesta por el despido de Azocar, que impedían el ingreso al supermercado, también señala que era un activista sindical porque sino, no se explica que algunas personas se organicen de buenas a primeras para realizar esas acciones, sin alguna pertenencia anterior a alguna organización sindical.

Y a ello se suma la cuestión de la fecha de las elecciones, y que las mismas no se realizaron sino hasta que Denis Azocar fuera “sacado” de su lugar de trabajo.

Este es otro elemento más, es algo que se debe adicionar en un determinado contexto, que es el antes señalado.

Lo cierto es que según las constancias del expediente, y los propios dichos del gerente de la sucursal, el Sindicato le comunicó el 17 de enero de 2014 que “la semana entrante” se realizarían las elecciones para elegir delegados, mas ello no fue así.

Ese fue el arranque de las consultas realizadas dentro de la jerarquía de la empresa demandada que concluyeron con el despido de Azocar.

El amparista, tal como quedó probado en el expediente, integraba una lista opositora a la oficialista y se iba a presentar como candidato.

Su despido se llevó a cabo el 28 de marzo de ese año, y las referidas elecciones se realizaron recién el 25 de abril.

Naturalmente, Denis Azocar no se pudo presentar como candidato.

La explicación dada por Mallemaci, el gerente que había recibido la primera llamada, fue que se postergaron porque hasta fines de marzo tenían una dotación importante de vacaciones y por otras razones que dice desconocer, mas lo cierto, es que cuando recibió la llamada el 17 de enero, tanto el sindicalista que lo llamó como Mallemaci sabían que para esa época habían muchos empleados de vacaciones, y sin embargo esa cuestión no fue tenida en cuenta.

En razón de todo lo expuesto, y como ya expresara, la importancia para resolver el caso de establecer si Azocar era un buen trabajador, un buen compañero o si el despido se pudiese haber fundado en la disminución de las ventas no resulta definitorio, pues tengo establecido al menos como una de las causales del despido, impedir la postulación de Azocar para el puesto de Delegado Sindical, y eso basta, para considerar ese acto contrario a la ley.

Es decir, no se trata en el caso, de establecer sobre si ante un acto reputado por el demandante como discriminatorio, la carga de la prueba le corresponde a una u otra parte, porque acá se parte de la base de que al menos una de las razones del despido consiste en la calidad de postulante del actor como Delegado Sindical. Eso está probado a partir de las propias manifestaciones que constan en el legajo del actor por parte de jerarcas de la empresa demandada, que luego fueron ratificadas a lo largo de la tramitación del expediente. Es decir, que el acto discriminatorio está admitido desde el inicio.

Dicho de otro modo, tomando como cierta, y solo en tren de hipótesis, la postura de la empresa de que Azocar no haya sido un buen empleado, hubiese sido probable que en algún momento, ante otras faltas o incumplimientos, o agravándose la situación de disminución en las ventas en el Sector Carne, lo hubiesen despedido, pero en otro momento y sin que Azocar estuviese por postularse, y en ese caso, si las razones hubiesen sido solo esas, no existiría este conflicto, pero al haber sido la causa la postulación, o inclusive, al haber sido una de las causas esa postulación, el despido es discriminatorio, y está prohibido.

De cualquier manera, señalo que varios de los testimonios brindados en la causa son contrarios a lo sostenido por la empresa sobre que Azocar sea un mal trabajador y especialmente conflictivo con sus compañeros y clientes, aunque también están las declaraciones de los testigos ofrecidos por la demandada, en general jefes o gerentes, que declaran en sentido contrario. Así, Marcos Norberto Antipan a fs. 108, declaró que Azocar era muy buen compañero, y que era muy servicial con él, y que siempre lo ayudaba en todo lo que tenían que hacer durante todo el día. Este testigo relató que tenía con él una muy buena predisposición si le pedía algún corte o algo y que tanto con los compañeros como con los clientes se llevaba bien.

Por su lado, Eduardo Culinao en el mismo sentido expresó que era un buen compañero que tenía falencias y virtudes, señalando entre las primeras que tuvo inasistencias y llegadas tarde, y entre las segundas que era bueno en la atención al público.

En el mismo sentido Anibal Edgardo Espinosa contestó a fs. 273 que Azocar era un trabajador muy bueno, cumplía muy bien sus funciones y que se decía que no había un vendedor como él porque se preocupaba mucho por el tema de la venta, atendía muy bien, y siempre estaba cuando se lo necesitaba.

En tanto que Gabriela Noemí Pavon, subgerente del mercado, a fs. 116, es clara cuando ante mi pregunta sobre si tiene algún interés en particular en el resultado del juicio, expresa que no le gustaría que Azocar vuelva a trabajar, luego de lo cual lo describe como un empleado que llegaba tarde, faltaba bastante, venía con la ropa muy desarreglada y tomaba de muy mala manera cuando se lo notificaba de alguna sanción.

El testimonio de Marcelo Alejandro Gallardo, quien relata que tenía una jerarquía superior a la del actor, fue contundente en su contra aunque no me resultó convincente en razón de que a lo largo de su testimonio expresó enfrentamientos con Azocar, dio una versión del reclamo que hicieron los trabajadores del sector carnicería en donde se coloca en un rol central, desmentido por el resto de los testigos, y reconoce que esas acciones fueron impulsadas por él a los fines de quedarse con la categoría del encargado, todo lo que me dio la impresión de una persona que lleva adelante sus actos con intenciones subalternas.

En la declaración de Fernando Adrian Mallemaci de fs. 139, gerente de la sucursal Trelew, se refiere a discusiones con dos empleados, que las sanciones que sele imponían a Azocar no eran bien tomadas y que se negaba a firmarlas y que en una ocasión lo “amenazó de tener un problema personal con él, y tratarlo en otro ámbito”.

Por su lado Angel Gastón Calvo que se desempeñaba como Encargado del Sector Carnes, en donde trabajaba el actor, dice de su conducta que era un muy buen empleado los primeros años y que en el último año tuvo una decaída, y que siempre conversó con el actor confiando en que se iba a reponer, hasta que llegó la noticia de su despido.

De todo lo expuesto, y sin perjuicio de que como se expresara no resulta definitorio para resolver la causa, tampoco se desprende de los testimonios válidos, que la conducta del actor sea una tal que justifique su despido por esas circunstancias.

La otra razón dada por la demandada para despedir al actor consistió en la reducción de las ventas, que es una cuestión que para tener por probada de manera fácil y contundente, requeriría de una pericial contable la que no fue instada por la demandada, a pesar del tiempo transcurrido desde que se abrió el juicio a prueba.

Sobre este tema, la falta de prueba más o menos precisa acerca de la magnitud de la supuesta disminución de ventas en el sector específico, como en el negocio en general, como así también en relación a los movimientos de personal ingresos/egresos durante el período previo del actor, hace que tampoco hubiese servido como justificación del despido para no considerarlo discriminatorio.

En definitiva, por las razones expuestas, y siendo que la legislación vigente no autoriza a despedir a un trabajador en relación de dependencia por las causas que aquí se establecen aunque se pague indemnización, y teniendo en cuenta que el artículo 1ro. de la ley 23.592 establece que a pedido del interesado corresponde dejar sin efecto el acto discriminatorio, resolveré la declaración de nulidad del referido despido y la reincorporación inmediata de Denis Azocar a su puesto de trabajo, debiendo considerarse a todos los efectos que dicho despido no se produjo (salarios, antigüedad, etc.) (arts. 14 bis, 16, 17, 43, 75 inc. 22 de la C.N., 6, 24 incs. 8 y 80 de la C.P., y 47, 48 y 52 de la ley 23.551).

No obsta a ello que se haya depositado en la cuenta sueldos del actor la suma correspondiente a la indemnización por antigüedad y retirado parte de dichas sumas, pues dado el carácter alimentario de la misma y las necesidades de un trabajador y su familia, aún sin empleo, no es dable presumir que optó por admitir el despido incausado. Ello, sin perjuicio de que en virtud de la nulidad que se decretará, dichas sumas deberán ser restituidas, lo que deberá realizarse de manera gradual, descontando del salario del actor, sumas equivalentes a hasta el 10 % del salario mensual.

II. Las costas se impondrán a la demandada que resultó derrotada (art. 69 C.P.C.C.)

En atención a la importancia del asunto, su complejidad e importancia, la trascendencia jurídica y económica del mismo, la participación en las muchas y extensas audiencias, extendidas tratativas judiciales y extrajudiciales a fin de intentar arribar a un acuerdo, el resultado obtenido y el carácter con el que actuaran, se regularán los honorarios de los Dres. Eduardo Raúl Hualpa y María Cristina Pagasartundua, en conjunto, en la suma de $ 70.000 (sesenta mil pesos), y los de los Dres. Diego Eduardo Ferreyra y Marcelo Alejandro Jones, también en conjunto, en la cantidad de $ 55.000 (cincuenta y cinco mil pesos), (arts. 5, 6, 8, 18 y concs. del arancel), con más el I.V.A. que corresponda.

Por todo lo cual, RESUELVO:

I. HACER LUGAR a la demanda entablada por Denis Paul AZOCAR contra JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A., declarar nulo su despido, y disponer la reincorporación inmediata del actor a su puesto de trabajo, debiendo considerarse a todos los efectos que dicho despido no se produjo (salarios, antigüedad, etc.), y estableciendo que las sumas que recibió el actor en concepto de indemnización por despido, sean restituidas, de manera gradual, descontando de su salario, sumas equivalentes a hasta el 10 % de su monto.

II. IMPONER las costas a la demandada.

III. REGULAR los honorarios de los Dres. Eduardo Raúl Hualpa y María Cristina Pagasartundua, en conjunto, en la suma de $ 70.000 (sesenta mil pesos), y los de los Dres. Diego Eduardo Ferreyra y Marcelo Alejandro Jones, también en conjunto, en la cantidad de $ 55.000 (cincuenta y cinco mil pesos), con más el I.V.A. que corresponda.

IV. REGÍSTRESE y notifíquese".

* Equipo de Comunicación de la CTA Chubut

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