Reforma Laboral: El fondo de cese laboral y la rebaja de las indemnizaciones por despido
Miércoles 2 de mayo de 2018, por Felipe Schwartz *
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En primer lugar cabe resaltar que para pretender implementar el fondo de cese sectorial se incurre en la utilización de la figura de una norma de “disponibilidad colectiva”.

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* Abogado CTA Autónoma Chaco

Estas últimas importan una autorización por vía legislativa para que mediante los convenios colectivos de trabajo se estipulen regulaciones por debajo del orden público laboral, resultando en este caso perjudiciales para el trabajador.

El derecho individual del trabajo se encuentra impregnado de normas de carácter imperativo, que tienen la particularidad de limitar la autonomía de la voluntad de las partes con el objeto de proteger al trabajador en el marco de una relación desigual.

Asimismo, el derecho colectivo del trabajo también se encuentra delimitado por el orden público laboral, motivo por el cual para analizarlo debemos partir de esta base elemental de la disciplina que lo comprende y limita. En el proyecto de reforma se estipula la creación del denominado fondo de cese sectorial, que será financiado esencialmente con aportes obligatorios del empleador y administrado por un ente sin fines de lucro, de conducción bipartita y control por una sindicatura cuyo titular será designado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, el que ejerce numerosas facultades de control sobre el administrador.

Como lo sostiene el articulo 21, 2º párrafo del proyecto, el sistema sustituye y reemplaza a la patronal en el cumplimiento del pago de las indemnizaciones derivadas de la finalización de la relación de trabajo, entre las que se destacan la indemnización por antigüedad o despido y la sustitutiva de preaviso, y de otras causales de extinción del vínculo laboral que no dependen de la voluntad de las partes, como por ejemplo la muerte del trabajador o del empleador, entre otras.

Es decir que mediante este sistema el empleador no será más el sujeto obligado al pago de dichas indemnizaciones sino que las mismas se afrontarán a través del fondo de cese sectorial.

Se instaura de tal modo un mecanismo por cuyo intermedio los convenios sectoriales pueden adherirse a la instrumentación de una operatoria para el cobro de las indemnizaciones laborales derivadas de la extinción de la relación de trabajo que colisiona con la protección constitucional contra el despido arbitrario emanada del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, alterando el principio de continuidad del vínculo y la contratación por tiempo indeterminado propia se nuestro régimen laboral.

Es que si bien el alcance de la protección en el ámbito del derecho privado tiene una intensidad significativamente menor que en el sector público, -estabilidad relativa impropia- mediante la cual la legislación actual permite el despido sin expresión de causa, a cambio establece la obligatoriedad de abonar una indemnización tarifada que tiene en cuenta para cuantificarla esencialmente la antigüedad del trabajador y las remuneraciones que percibe, operando como mecanismo disuasivo.

Las normas protectorias deben manifestarse en todas las etapas de la vinculación contractual y más aún en su finalización, dado que la liberación total para despedir sin consecuencia alguna condiciona de manera innegable la relación de trabajo durante su transcurso. En otras palabras, la eliminación de normas imperativas que sancionan el despido arbitrario sin dudas otorgará absoluta libertad a la hora de despedir, y como contrapartida generará una incertidumbre constante en el trabajador de no perder su fuente de trabajo reduciendo la protección constitucional contra el despido arbitrario a una mera decisión patronal, radicalizando la desigualdad propia del vínculo.

Sin perjuicio de los interrogantes que se abren respecto del correcto funcionamiento que podría tener el fondo de cese sectorial, su instrumentación importa una autorización a las convenciones colectivas para infringir el conjunto de normas imperativas protectorias del trabajador que configuran el orden público laboral, importando una flexibilidad de salida que virtualmente pulveriza la protección constitucional contra el despido arbitrario que, aunque con intensidad relativa, actualmente rige en la legislación laboral.

TÍTULO II: ADECUACIÓN NORMATIVA.

Artículo 35. Modificación del artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. En sus dos párrafos y por distintos motivos el proyecto de reforma pretende quebrantar el principio de irrenunciabilidad inmanente al derecho del trabajo. Es que la nota de imperatividad de las normas laborales que cobijan al trabajador impide que sean suprimidas o reducidas por voluntad de las partes.

De producirse un acto que las transgreda el mismo ordenamiento jurídico laboral tiene previstas una serie de herramientas técnico – jurídicas que reaccionan para que los derechos reconocidos tengan aplicación efectiva y no queden reducidos a meras declamaciones en los textos legles.

Uno de los modos de impedir que las normas se vulneren es reducir la autonomía de la voluntad de las partes en la vinculación laboral, debiendo respetarse los mínimos obligatorios que surgen de las distintas fuentes y declarar la nulidad del acto en caso de infracción.

De esta manera el principio de irrenunciabilidad puede ser entendido como la imposibilidad jurídica de que el trabajador sacrifique o se despoje de sus derechos, constituyendo uno de los pilares básicos sobre el que se asienta la disciplina laboral para que sus normas adquieran virtualidad práctica.

En el primer párrafo del artículo 35 del proyecto de reforma se elimina la irrenunciabilidad de derechos pactados en el contrato individual de trabajo. De tal manera se quita el agregado que había indroducido la Ley Nº 26.574, vigente desde el 06/01/10, la que zanjaba las disputas doctrinarias y jurisprudenciales existentes en cuanto a la validez de la renuncia de derechos pactados en los acuerdos privados por encima de los mínimos imperativos. La modificación que ahora se intenta quebranta el principio de irrenunciabilidad aunque no provenga de una norma imperativa estatal o sectorial.

Si bien cuantitativamente la reforma puede tener aplicación sobre un número reducido de trabajadores, no puede dejar se advertirse que configura un avance sobre el orden público laboral -y más aún dentro del marco en el cual se inscribe la reforma- lesionando el principio o regla de irrenunciabilidad y desatendiendo una cuestión medular dentro del vínculo laboral, que es la desigualdad de las partes y la imposibilidad de que la más débil se prive voluntariamente de sus derechos, independientemente de la fuente de la cual provengan.

En el segundo párrafo del mentado artículo se pretende incorporar la obligatoriedad del cumplimiento de requisitos formales en la suscripción de acuerdos que modifiquen elementos esenciales de la vinculación, es decir, los que configuran su contenido sustancial, como por ejemplo el tiempo de trabajo y la remuneración.

Bajo la apariencia de la implementación de un requisito para proteger al trabajador, en realidad lo que pretende la reforma es colocar dentro del ámbito negocial aspectos estructurales de la relación de trabajo reduciendo el alcance del principio de irrenunciabilidad al acatamiento meras formalidades como el acompañamiento sindical o la asistencia letrada, y dificultar un reclamo judicial posterior en caso de infracción al orden público laboral. En la práctica puede ser fácilmente utilizado para que la voluntad del trabajador se subordine a la decisión patronal y que ello quede plasmado en un supuesto acuerdo ante la autoridad administrativa del trabajo.

Artículo 37. Modificación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo: El artículo 37 del proyecto de reforma modifica el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo que regula la indemnización por antigüedad o despido. Introduce como segundo párrafo una considerable limitación a la base de cálculo ya que excluye “el sueldo anual complementario, los premios y/o bonificaciones y toda compensación y/o reconocimiento de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador”.

Con respecto al sueldo anual complementario, si bien actualmente existen divergencias doctrinarias y jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de que la parte proporcional del mismo integre la base de cálculo, la reforma se decide por excluirlo, es decir, en el sentido menos favorable al trabajador. La modificación más significativa se configura con la sustracción de los “premios y o bonificaciones”. Estos rubros se encuentran incluidos en los convenios colectivos de trabajo, en los que se denominan en general en forma indistinta como adicionales, bonificaciones o premios, etc., en los estatutos profesionales o en los acuerdos privados y constituyen una fuente importante de ingresos para los trabajadores en relación de dependencia –vgr. presentismo, antigüedad, etc.-

Configuran rubros remunerativos por lo cual su detracción de la base de cálculo colisiona en forma directa con el primer párrafo del mismo artículo cuando alude a que la misma debe conformarse con la “mejor remuneración mensual, normal y habitual”. Asimismo, lesiona el régimen de protección contra el despido que emana de la Constitución Nacional y que funciona como mecanismo disuasivo, ya que la indemnización por tal causa que estipula nuestro régimen legal se sustenta en dos pilares básicos que son la remuneración del trabajador y su antigüedad en el empleo para cuantificarlo.

Además, controvierte la doctrina sobre la constitucionalización del derecho al salario emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente “Pérez, Aníbal c/Disco S.A.” (Fallos: 332:2043) en el cual se determinó que toda ganancia que obtiene el trabajador del empleador con motivo o como consecuencia del empleo constituye salario, y por lo tanto debe integrar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido.

Cabe resaltar que no existe la divergencia interpretativa que se consigna en el punto 4 de la exposición de motivos, siendo actualmente indiscutible que tales rubros integran la base de cálculo cuando se liquidan y perciben en forma mensual.

Por su parte la fórmula que excluye de la base de cálculo “toda compensación y/o reconocimiento de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador” resulta imprecisa y genérica.

En cuanto a los gastos en que puede incurrir el trabajador en el desempeño de sus tareas y son reintegrados por el empleador, se encuentran regulados en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Trabajo y no revisten naturaleza salarial, como por ejemplo la compra de algún material para la ejecución del trabajo. En lo atinente a los viáticos en general puede manifestarse que salvo supuestos de fraude mediante los cuales se intente esconder tras el ropaje de tal rubro el pago de una remuneración, los mismos no integran el salario y se encuentran fuera de la base de cálculo de la indemnización en análisis.

Por tal motivo es dable inferir que dada la amplitud de la fórmula empleada en el proyecto, lo que se intenta es dejar fuera del cálculo salarial otros supuestos en los que existen ciertas divergencias interpretativas, como en el caso de algunos rubros definidos como beneficios sociales en la legislación actual en los cuales la jurisprudencia en situaciones particulares se ha inclinado por otorgarles naturaleza salarial, como por ejemplo los gastos de comedor y refrigerio o el reintegro de gastos de medicamentos, médicos y odontológicos del trabajador y su familia, entre otros. La reforma vuelve a inclinarse por el modo más perjudicial para el trabajador, con una formula genérica y extremadamente amplia como para otorgar la previsibilidad al sistema que se evoca en la exposición de motivos.

En el quinto párrafo se introduce una modificación significativamente peyorativa para los trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, puesto que se incorpora la obligatoriedad de promediar las devengadas en el último año o el tiempo de prestación de servicios si fuere menor.

Esa fórmula controvierte las disposiciones del mismo artículo puesto que entre las remuneraciones mensuales, normales y habituales debe elegirse la mejor a los fines de computar la base de cálculo, no existiendo en la normativa actual la exigencia de acudir a promedios. Así lo ha entendido la jurisprudencia dominante, como la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Reyes, Angel R. c/Stagnaro, Juan B.”, Sentencia del 18/11/97, y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Plenario Nº 298 de fecha 05/10/00, en el precedente “Brandi, Roberto A. C/Lotería Nacional”.

Por último, la incorporación de la doctrina emanada de los autos “Vizzoti” (Fallos: 327:3677) de la Corte Federal realizada en el último párrafo -pero manteniendo la vigencia del tope- no tendrá implicancia en la práctica dado que no existen divergencias en cuanto a su aplicación actual por los Tribunales, por lo que en este punto no se hace más que legislar sobre un aspecto no controvertido en doctrina y jurisprudencia.

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